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Pedido de reconsideração 02-5 Data: 20 de maio de 2003 |
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Recomendação Em 12 de setembro de 2002, Kevin E. Brannon, um advogado que representava a Dotster, Inc., enviou o pedido de reconsideração 02-5. Nesse pedido, a Dotster solicita que a Diretoria revogue sua decisão da resolução 02.100, autorizando o Presidente e o Conselheiro Geral a conduzirem negociações em nome da ICANN a fim de que se revejam os contratos de registro para .com e .net entre ICANN e a VeriSign, Inc., possibilitando a oferta de um serviço de lista de espera (WLS), conforme propôs a VeriSign, com seis condições adicionais. B. Exigências quanto aos procedimentos O pedido da Dotster foi enviado durante o processo de avaliação e reforma que a Diretoria da ICANN iniciou em março de 2002. Três semanas antes do pedido da Dotster, o Projeto de Assistência para uma Estrutura de Responsabilidade, baseado na comunidade, publicou suas "Recomendações finais referentes a responsabilidade" em 23 de agosto de 2002. Esse documento detalhava as alterações recomendadas aos mecanismos de revisão da ICANN (incluindo o processo de reconsideração), a recomendação de se adaptar e implementar o Programa Geral para Reforma, adotado pela Diretoria da ICANN por ocasião de seu encontro em junho de 2002 em Bucareste, e particularmente a versão reformulada de Missão e Valores Fundamentais da ICANN. Tanto a Missão e os Valores Fundamentais quanto o teor das "Recomendações referentes a responsabilidade" foram incorporados aos Novos Estatutos da ICANN, aprovados pela Diretoria em 31 de outubro de 2002, e que entraram em vigor em 15 de dezembro de 2002. Esta recomendação e a recomendação do Comitê relativa ao pedido RC 02-6 da VeriSign são as primeiras recomendações do Comitê desde que os Novos Estatutos entraram em vigor, e portanto substituem a antiga Política de Reconsideração. O atual mecanismo de reconsideração, tal como foi integrado aos Novos Estatutos, contém disposições adicionais que aperfeiçoam a política anterior. É compreensível que os dois pedidos pendentes, que foram escritos tendo em mente a agora obsoleta Política de Reconsideração, não contenham todos os elementos que seriam exigidos pelo atual mecanismo de reconsideração. Depois de analisar o pedido da Dotster, contudo, o Comitê considera que ele contém informações suficientes, quando considerado juntamente com outras informações publicamente documentadas, para que se proceda a uma recomendação sem exigir que a Dotster providencie mais material. C. Motivos do Pedido de Reconsideração No item 7, o pedido da Dotster argumenta que a resolução 02.100 deve ser revogada pelos seguintes motivos: As ações da ICANN ao aprovar a proposta de WLS violam suas obrigações contratuais segundo as Seções 2.3.2 e 4 do Contrato de Credenciamento [do Registrador Dotster]. * * * Existem duas razões primárias pelas quais a Dotster solicita que ICANN revogue sua decisão: primeiro, a adoção da proposta de WLS viola as obrigações contratuais da ICANN segundo o Contrato de Credenciamento; e segundo: a adoção da proposta de WLS contradiz os processos da ICANN definidos no Contrato de Credenciamento. De acordo com o Artigo IV, Seção 2(2)(b) dos Novos Estatutos, uma parte prejudicada pode requerer a reconsideração de uma decisão da Diretoria da ICANN quando a decisão tiver sido tomada sem levar em conta as informações materiais1. Ao aprovar a resolução 02.100, a Diretoria não levou em conta se a emenda aos contratos de registro da ICANN com a VeriSign iria violar as disposições do contrato de credenciamento de registrador com a Dotster ou com qualquer outro registrador. Portanto, o pedido da Dotster pode ser julgado com base na hipótese de as novas disposições contratuais serem relevantes para a decisão da Diretoria. D. Análise dos motivos para reconsideração Como cerca de 160 outros registradores, a Dotster foi credenciada por ICANN por meio de um contrato de credenciamento de registrador. As disposições desse contratos estão disponíveis no site da ICANN. A seguir, analisaremos os argumentos da Dotster sobre as duas disposições citadas: Subseção 2.3.2. A primeira disposição do contrato de credenciamento de registradores citada pela Dotster é a subseção 2.3.2. Essa disposição especifica: 2.3 Obrigações gerais da ICANN. No que se refere a todas as questões que afetam os direitos, obrigações ou funções do Registrador, durante a Vigência desse Contrato ICANN * * * 2.3.2 não restringirá a concorrência sem motivo e, na medida do possível, promoverá e encorajará a concorrência saudável . . . . A Dotster assevera que, ao autorizar o Registro VeriSign a oferecer um WLS por registradores credenciados, a decisão da Diretoria causará "a destruição da concorrência entre Registradores que no momento oferecem serviços similares aos que a VeriSign está oferecendo. A competição será destruída porque todos os nomes de domínio que estão sendo liberados serão oferecidos primeiro aos clientes do WLS, antes que qualquer outro registrador tenha condições de permitir que outros registrem o nome de domínio que está sendo liberado. Se a proposta de WLS for implementada, os registradores serão incapazes de concorrer com a VeriSign, que por definição tem direitos preferenciais de registrar nomes de domínio". A Dotster também argumenta que o preço pelo qual a VeriSign pretende oferecer o WLS aos registradores é "muito superior a um valor de custos-mais-lucro-razoável". Embora a referência da Dotster à subseção 2.3.2 do contrato de credenciamento de registradores seja nova, os argumentos relativos aos efeitos sobre a concorrência e os preços foram apresentados à Diretoria, que os analisou cuidadosamente ao adotar a resolução 02.100. Conforme declaram as atas da reunião da Diretoria em 23 de agosto de 2002, a Diretoria reconhece que muitos "registradores . . . viram o WLS como uma erosão da concorrência". Entretanto, a Diretoria como um todo não foi persuadida pelos argumentos desses registradores. Ao autorizar a VeriSign a oferecer um WLS, ICANN estaria removendo os obstáculos à concorrência, e não criando-os. Pode (ou não) ser verdade, como argumenta a Dotster, que seu serviço "NameWinner" não será capaz de concorrer efetivamente no mercado porque os consumidores irão preferir a oferta de WLS, que dá aos consumidores uma segurança maior de que sua assinatura será cumprida. Também pode (ou não) ser verdade que os consumidores irão preferir o WLS ao NameWinner porque o WLS será oferecido por todos os registradores, ao passo que o NameWinner só estará disponível pela Dotster. Argumentos de que um novo serviço proposto, como o WLS, irá atrapalhar serviços já existentes por ser mais atraente aos consumidores, contudo, não comprovam uma ameaça à concorrência. Pelo contrário, refletem a existência da concorrência. Os valores fundamentais da ICANN apóiam a introdução e promoção da concorrência, não a proteção dos concorrentes. Veja o Valor Fundamental 6. Este Valor Fundamental corresponde à subseção 2.3.2 do contrato de credenciamento de registradores, e afirma que ICANN deve promover a "concorrência", não os "concorrentes". A análise da Diretoria quanto ao efeito de se autorizar a VeriSign a oferecer o novo serviço sobre a concorrência está descrita na própria resolução 02.100. Ao adotar a resolução, a Diretoria destacou que "ICANN deveria proceder de maneira a promover a opção do consumidor e serviços inovadores, garantindo ao mesmo tempo que as operações de registros sejam conduzidas de forma a não prejudicar os interesses legítimos dos consumidores ou outros". Como o teor dos argumentos sobre concorrência da Dotster foi exaustivamente examinado pela Diretoria antes que essa adotasse a resolução 02.100, a reapresentação desses argumentos pela Dotster (agora abrigados no formato contratual da subseção 2.3.2 do contrato de credenciamento de registradores) não justifica a revogação da decisão da Diretoria quanto à reconsideração. Seção 4. O pedido de reconsideração da Dotster também afirma que a autorização da ICANN para a oferta de WLS "viola os requisitos processuais para a adoção de uma Política de Consenso, conforme exige o Contrato de Credenciamento". Em uma carta posterior, o advogado da Dotster argumentou: A Seção 4.2.4 determina que ICANN deve estabelecer princípios para a alocação de Nomes Registrados de acordo com uma Política de Consenso. ICANN violou a Seção 4 do Contrato de Credenciamento ao adotar a proposta de WLS como uma decisão da Diretoria, ao invés de seguir os procedimentos exigidos pela seção 4.3.1 do Contrato de Credenciamento para uma Política de Consenso. Carta de Kevin E. Brannon para Paul Twomey referente ao WLS da VeriSign WLS (9 de abril de 2003). A Dotster tem razão ao afirmar que a decisão da Diretoria para alterar os contratos de registro da VeriSign a fim de permitir que ela ofereça o WLS por meio dos registradores credenciados não estava em conformidade com os procedimentos especificados na subseção 4.3.1 do contrato de credenciamento de registrador da Dotster para a criação de "políticas de consenso", segundo a definição ali. Mas o contrato de credenciamento de registradores não contém nenhum elemento que exija que ICANN siga todas as suas políticas de acordo com o mecanismo de "política de consenso" definido nesse contrato. Ao contrário, a função contratual das "políticas de consenso", segundo o contrato de credenciamento de registradores, é dar a ICANN uma alternativa para exigir que os registradores implementem políticas elaboradas ao longo do processo da ICANN. Conforme a subseção 4.1 do contrato de credenciamento de registradores, os registradores concordam em cumprir especificações novas ou revisadas desenvolvidas durante a vigência do contrato, contanto que sigam um processo político de consenso descrito na subseção 4.3 e os tópicos prescritos na subseção 4.1.22 . Ao contrário do argumento da Dotster de que o contrato de credenciamento de registradores exige que todas as políticas da ICANN sigam os procedimentos especificados na subseção 4.3.1, o contrato de credenciamento de registradores deixa muito claro que o mecanismo de políticas de consenso é a única maneira de definir obrigações adicionais dos registradores. Veja a subseção 4.2 ("podem-se criar especificações políticas").3 Na verdade, a decisão específica da Diretoria contestada pela Dotster não envolve qualquer mudança nas obrigações da Dotster para com ICANN segundo o contrato de credenciamento de registradores. Não se propõe que nenhuma disposição do contrato de credenciamento seja alterada. Pelo contrário, a resolução 02.100 envolve emendas de contratos sobre um outro tópico - a operação dos domínios de alto nível .com e .net - entre ICANN e uma outra parte - a VeriSign. Nada no contrato de credenciamento de registradores exige que ICANN crie ou altere as obrigações de outras partes em outros contratos usando o mecanismo de consenso para a criação das obrigações dos registradores, conforme estabelece a subseção 4.3.1 do contrato de credenciamento de registradores. Pelos motivos descritos acima, o Comitê de Reconsideração recomenda que a Diretoria não empreenda nenhuma ação quanto ao pedido de reconsideração RC 02-5. 1. O Artigo IV, Seção 2(2)(b) dos Novos Estatutos também determina que uma parte não pode enviar um pedido de reconsideração com base em novas informações de que a parte "poderia ter enviado, mas não enviou. . . no momento da ação ou recusa de agir". Tendo em vista a conclusão do Comitê, de que as novas informações não são relevantes, não é necessário decidir se essa restrição, que não existia na antiga Política de Reconsideração, deve ser aplicada a pedidos pendentes no momento em que os Novos Estatutos entraram em vigor. Ela será aplicada a todos os pedidos enviados após 15 de dezembro de 2002. 2. Como também deixa claro a seção 4, essa obrigação do registrador em concordar com políticas de consenso não limita as obrigações do registrador para com ICANN, definidas em outras partes do contrato. 3. O documento de 20 de outubro de 2002, "Resumo do Conselheiro Geral sobre a implementação de políticas por registradores e operadores de registros", oferece uma explicação mais detalhada sobre os diversos métodos disponíveis a ICANN para a implementação de políticas por registradores e operadores de registros. Comentários sobre o layout,
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de 2003 |
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