ICANN | Reconsideration Request 06-1

Recomendação do Comitê para Reconsiderações
Pedido de reconsideração 06-1
30 de março de 2006

A. Histórico

Em 10 de março de 2006, Jonathon Nevett, vice-presidente e diretor para políticas da Network Solutions, enviou um pedido coletivo em nome de 19 registradores para que a ICANN reconsiderasse sua votação de 28 de fevereiro de 2006, aprovando o acordo com a VeriSign. Veja Solicitação conjunta de reconsideração e liberação de emergência. Em 16 de março de 2006, as partes enviaram um Pedido de reconsideração modificado, acrescentando mais quatro registradores como partes do pedido. Veja Pedido de reconsideração modificado 06-1 (doravante, o "Pedido"). O Pedido solicita especificamente que a Diretoria “suspenda a decisão e faça uma nova votação depois de receber sugestões do DOJ […] e de outros especialistas em concorrência e aspectos de segurança”.

B. Exigências quanto ao procedimento

O Artigo IV, Seção 2.2, dos estatutos da ICANN declara em um trecho relevante que uma pessoa ou entidade pode enviar um pedido de reconsideração ou revisão de decisões ou omissões da Diretoria da ICANN somente se os seguintes fatores forem verdadeiros:

i. a pessoa ou entidade foi prejudicada,

ii. por uma ou mais decisões ou omissões da Diretoria da ICANN,

iii. que esta tomou ou deixou de tomar sem levar em conta informações materiais.

Mesmo que cada um desses fatores esteja presente, porém, os estatutos não prevêem a reconsideração se “a parte que enviou o pedido poderia ter enviado, mas não enviou, as informações para análise pela Diretoria no momento da decisão de agir ou não agir” (Estatutos, Art. IV, § 2.2). Do mesmo modo, os estatutos não prevêem a reconsideração de informações materiais analisadas pela Diretoria (Estatutos, Art. IV, § 2.2(b) (especificando que a reconsideração aplica-se a decisões da Diretoria “tomadas sem que se tenham levado em conta informações materiais...”).

Os estatutos exigem que qualquer pedido de reconsideração inclua, entre outras coisas, “uma explicação detalhada das informações materiais não analisadas pela Diretoria e, caso as informações não tenham sido apresentadas à Diretoria, os motivos pelos quais a parte que enviou o pedido não as enviou à Diretoria antes que essa agisse ou deixasse de agir” (Estatutos, Art. IV, § 2.6(h)). Além disso, a parte solicitante deve fornecer “todos os documentos que a parte solicitante desejar apresentar para confirmar seu pedido”. (Estatutos, Art. IV, § 2.6(k))

A recusa de um pedido de reconsideração é obrigatória se o Comitê para Reconsiderações julgar que a parte solicitante não tem fundamento (conforme descrição acima). O Comitê para Reconsiderações também poderá recusar um pedido se for “repetitivo, frívolo, irrelevante ou abusivo, ou se a parte afetada teve informações e oportunidade de participar do período para comentários públicos referente à ação contestada, mas não o fez”. (Estatutos, Art. IV, § 2.16). Em resumo, essas exigências têm o objetivo de garantir que o processo de reconsideração não seja simplesmente um pedido para que se mude uma decisão da qual alguém discorda, mas que se limite a situações em que a Diretoria não tinha acesso a informações que, se estivessem disponíveis, poderiam ter levado a uma decisão diferente. O pedido de reconsideração não é simplesmente uma nova tentativa para mudar a opinião de alguém.

C. Motivos para um pedido de reconsideração

O pedido solicita que a Diretoria reconsidere sua votação de 28 de fevereiro de 2006 porque as seguintes informações estavam à disposição da Diretoria ao aprovar o acordo para .com (incluindo o Contrato para .com de 2006) e esta não as considerou ao tomar sua decisão:

· "Fatos fundamentais sobre a posição de mercado da VeriSign” – embora o pedido não identifique nenhum desses “fatos fundamentais”. Pedido, p. 2.

· "Informações materiais referentes aos possíveis efeitos prejudiciais que o acordo teria sobre a concorrência” – embora o pedido não apresente essas “informações materiais”. Pedido, p. 2.

· O fato de “uma teoria econômica bem conhecida prever que a VeriSign aumentará seus preços enquanto esses aumentos de preços forem lucrativos” – embora o pedido não descreva nem especifique qual é a teoria econômica a que ele se refere. Pedido, p. 3.

· A comparação dos “resultados dos registros” de .info e .com ajudaria a avaliar se “os preços afetam as opções dos consumidores muito antes de um preço atingir ‘a margem’’’ – embora o pedido não ofereça as informações nem prove como chegou à conclusão das partes requerentes. Pedido, p.4.

· O fato de ser “altamente provável que os registrantes continuem pagando preços bem mais elevados para manter seus nomes em .com ao invés de mudar para DPNs menos desejados” – embora mais uma vez o Pedido não apresente nenhuma informação concreta para provar essa afirmação. Pedido, p. 4.

· A acusação de que a Diretoria deveria ter analisado a “política de atrelar medidas favoráveis à concorrência com a desregulamentação” a qual, segundo o pedido, teria paralelos com a desregulamentação das telecomunicações dos EUA em 1996 e o Artigo 7 da Diretriz para a Estrutura da União Européia. Pedido, p. 5.

· A acusação de que a “Diretoria da ICANN deveria ter recebido os pontos de vista da . . . Divisão Antitruste do Departamento de Justiça (DOJ) dos EUA antes de aprovar o acordo”. Pedido, p. 5 (grifo no original). Posteriormente o pedido esclarece que se referia especificamente aos pontos de vista do DOJ sobre “definição de preços”. Pedido, p. 10.

· O fato de a Diretoria não ter “analisado evidências empíricas que refletem com precisão a dinâmica de mercado". Pedido, p. 6. O pedido acrescenta que essas evidências incluem: (i) “preços de atacado para revendedores, preços atrelados a outros serviços, ou promoções recentes de preços” – e segundo o Pedido, todas elas comprovariam que “muitos registradores já transferiram a economia feita em .net aos seus consumidores”; (ii) que “a maioria dos registradores vende todos os nomes de domínios de gTLDs nas suas vitrines pelo mesmo preço por nome, independentemente do DPN”, e que portanto “o preço de varejo para todos os nomes de domínio aumentará se a VeriSign puder exercer seu direito unilateral de aumentar as taxas para .com . . . “; e conseqüentemente “o impacto do acordo sobre o vibrante mercado competitivo dos registradores”. Pedido, p. 7 (grifo no original). Mais uma vez, o pedido não apresenta nenhuma informação para provar essas afirmações.

· Uma comparação entre a “proposta de renovação presumida do contrato” e o “contrato de 2001”. Pedido, p. 7. O pedido apresenta uma tabela descrevendo as supostas diferenças.

· A alegação de que “os contratos da ICANN com todos os outros operadores de registros de gTLDs – exceto a VeriSign – exigem que a ICANN atue como um regulador de preços”. Pedido, p. 8.

· A afirmação de que a Diretoria teria a opção de “obter apoio profissional para se desincumbir de suas obrigações como regulamentador de preços”, porque “muitas entidades terceirizadas oferecem serviços de regulamentação de preços, incluindo grandes empresas de contabilidade e consultoria”. Pedido, p. 8.

· A acusação de que a Diretoria não levou em conta “a reivindicação da própria VeriSign sobre a eficiência dos custos da nova infra-estrutura ATLAS que o registro .com agora começará a aplicar”, o que, segundo o pedido, prova que “não há aumentos de preços justificáveis”. Pedido, p. 8.

D. Análises dos motivos para uma reconsideração

A opinião do Comitê de Reconsideração é que nenhum dos motivos alegados acima justifica uma reconsideração.

Em primeiro lugar, a maioria das informações às quais o pedido se refere foi apresentada e discutida em detalhes pela Diretoria antes de sua votação de 28 de fevereiro de 2006. Em particular:

A Diretoria gastou um tempo considerável discutindo a posição de mercado da VeriSign e os argumentos contra e a favor da posição da ICANN como regulador de preços em geral e especificamente em relação à VeriSign, e entre eles, se a VeriSign deve ter a possibilidade de aumentar o preço dos nomes em .com (e em que porcentagem).
A Diretoria foi informada das conversas da equipe com o Departamento de Comércio e o Departamento de Justiça sobre a versão anterior do contrato de registro.
A Diretoria discutiu em profundidade as disposições sobre renovação do contrato para .com de 2001 e as comparou com as disposições sobre renovação no novo contrato.

Em segundo lugar, pelo menos sete nomes que enviaram o pedido apresentaram as mesmas ou essencialmente as mesmas informações para a Diretoria antes que esta decidisse aprovar o contrato com a VeriSig. Veja-se, p. ex., a carta de 14 de fevereiro de 2006 dos registradores para Vnton G. Cerf (solicitando que a Diretoria da ICANN não aprove a proposta de contrato por várias razões, incluindo a disposição sobre preços e os supostos direitos perpétuos de gerenciamento).

Em terceiro lugar, o pedido não indica – como deveria, segundo os Estatutos – como alguma informação que não foi considerada pela Diretoria poderia ter afetado sua decisão. Por exemplo, as partes solicitantes (i) não apresentam nenhum dos supostos “fatos fundamentais sobre a posição de mercado da VeriSign” (Pedido, p. 2); (ii) não apresentam nenhuma “informação material sobre os possíveis efeitos prejudiciais que o acordo teria sobre a concorrência” (Pedido, p. 2); (iii) não especificam em qual teoria econômica as partes solicitantes se baseiam para confirmar sua afirmação de que “uma teoria econômica bem conhecida prevê que a VeriSign aumentará seus preços enquanto esses aumentos de preços forem lucrativos” (Pedido, p.3); (iv) não indicam quais são as informações disponíveis para corroborar sua afirmação de que é “altamente provável que os registrantes continuem pagando preços bem mais elevados para manter seus nomes em .com ao invés de mudar para DPNs menos desejados” (Pedido, p. 4); nem (v) apresentam as “evidências empíricas que refletem com exatidão a dinâmica de mercado” (Pedido, p. 6).

Finalmente, e o que é o mais importante, o pedido não prova – o que deveria fazer, segundo os Estatutos – por que as partes requerentes não puderam trazer e não trouxeram essas informações para análise da Diretoria antes que essa aprovasse o contrato em 28 de fevereiro de 2006. Ao contrário, as partes requerentes tiveram ampla oportunidade de trazer essas informações ao conhecimento da Diretoria, incluindo os dois períodos para notificação do público que a Diretoria criou para comentários sobre a versão da proposta de contrato de outubro de 2005 e a versão de janeiro de 2006 do contrato. As únicas informações que as partes requerentes não puderam apresentar, segundo elas, foram os pontos de vista do DOJ sobre definição de preços. Pedido, p. 9. (“A comunidade não conseguiu apresentar os pontos de vista do DOJ durante o período para comentários – a ICANN deve solicitar essas opiniões direta ou indiretamente do Departamento de Comércio”). Entretanto, a Diretoria recebeu esses pontos de vista (na medida em que estavam disponíveis e eram relevantes) e os discutiu em detalhes.

E. Recomendação

Pelos motivos citados acima, o Comitê para Reconsideração recomenda que a Diretoria não tome nenhuma atitude em relação ao pedido de reconsideração RC 06-1. O Comitê conclui que não há motivos para tal, visto que as razões ou já haviam sido analisadas pela Diretoria ou poderiam ter sido apresentadas à Diretoria antes da aprovação em 28 de fevereiro de 2006. Além disso, o pedido deve ser negado pelo motivo adicional de que grande parte do pedido não apresenta qualquer informação para confirmar suas alegações.