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Gerente da Equipe publica Relatório de Assunto sobre a revisão da UDRP

1 de agosto de 2003

Gerente da Equipe publica Relatório de Assunto sobre a revisão da UDRP
(1 de agosto de 2003)

Índice

Resumo

Relação preliminar dos assuntos

Problemas de procedimentos (Problemas referentes às normas da UDRP)

Assuntos relevantes (Assuntos relativos à política)

Grupos de mantenedores e suas posições aparentes

Escopo do Processo Normativo da ICANN

Processo recomendado para os procedimentos

Em sua reunião de 17 de abril de 2003, o Conselho da GNSO decidiu (na Decisão 5) solicitar que a equipe elaborasse um relatório de assuntos sobre a revisão da Política Uniforme para Resolução de Disputas de Nomes de Domínio da ICANN (UDRP). Este Relatório de Assunto resume brevemente o trabalho da Força-Tarefa da DNSO para Revisão da UDRP, oferece uma lista preliminar de assuntos, caracteriza os interesses de diversos grupos de mantenedores e define recomendações para o avanço do processo.

Resumo

Este Relatório de Assunto segue o Item 2 do Processo Normativo da GNSO (PDP), adaptado às circunstâncias para acomodar a transição em curso para os procedimentos dos Novos Estatutos. O Item 2 do PDP relaciona os seguintes elementos para um Relatório de Assunto:

a. O assunto proposto para consideração;

b. A identidade da parte que submeteu o assunto;

c. Como essa parte é afetada pelo assunto;

d. Apoio ao assunto para que se inicie um PDP; e

e. Uma recomendação do Gerente da Equipe indicando se o Conselho deve iniciar o PDP para este assunto (a "Recomendação da Equipe"). Cada Recomendação da Equipe deve incluir a opinião do Conselheiro Geral da ICANN, definindo se o assunto proposto ao PDP pertence devidamente ao escopo do processo normativo da ICANN e ao escopo da GNSO.

(Observação: No momento, ICANN não possui um conselheiro geral, entretanto a seguir indicamos uma análise do escopo do Processo Normativo da ICANN.)

Quando solicitou que a equipe preparasse um Relatório de Assunto, o Conselho da GNSO sugeriu que se usasse o material existente e as análises da Força-Tarefa da DNSO para a UDRP na elaboração do relatório.

Resumo do trabalho da Força-Tarefa da DNSO para Revisão da UDRP

Aa lista de correio da Força-Tarefa da DNSO para Revisão da UDRP está disponível em <http://www.dnso.org/clubpublic/nc-udrp/Arc00/maillist.html>.

A lista de correio da força-tarefa da DNSO foi aberta em 3 de setembro de 2003. A força-tarefa compunha-se de aproximadamente 20 especialistas, representando uma grande variedade de pontos de vista e experiência. Além de um representante de cada um dos grupos constituintes da DNSO e da Assembléia Geral da DNSO, a força-tarefa também incluiu representantes de cada provedor de serviços de resolução de disputas aprovado por ICANN, um integrante do painel representando cada provedor, um querelante e um respondente representativos, e especialistas independentes da ADR e das comunidades acadêmicas.

A força-tarefa da DNSO operou de acordo com os Termos de Referência adotados pelo Conselho de Nomes da DNSO: <http://www.dnso.org/dnso/notes/2001.NC-tor-UDRP-Review-Evaluation.html>. Os 
Termos de Referência incumbiam a força-tarefa de "criar um questionário para solicitar comentários do público mediante um processo de consenso da base para o topo, referente a vários aspectos da UDRP existente".

A Força-Tarefa elaborou o questionário e publicou-o (em inglês, francês e espanhol) nos sites da DNSO e da ICANN para resposta: <http://www.dnso.org/dnso/notes/20011107.UDRP-Review-Questionnaire.html>. A força-tarefa recebeu um total de 377* respostas ao questionário.

Outros estudos e relatórios sobre a UDRP

A Força-Tarefa também pesquisou (e resumiu) estudos e relatórios externos sobre a UDRP

Relação preliminar dos assuntos

Com base no trabalho da Força-Tarefa da DNSO, apresentamos a seguir uma relação preliminar de assuntos que, segundo alguns, merecem uma análise em trabalhos normativos subseqüentes:

Problemas quanto a procedimentos (Problemas referentes às normas da UDRP):

Problema

A favor

Contra
  • Deve-se possibilitar um acesso melhorado, centralizado e investigável às decisões administrativas dos painéis?

As partes, os advogados, integrantes dos painéis e outros iriam beneficiar-se de um melhor acesso às decisões administrativas formais (no momento são mais de 5400) dos painéis (ver, p. ex., a UDRP-DB.)

Todas as decisões relativas à UDRP já são publicadas na Internet. Já existem terceiros (incluindo ICANN) que oferecem ferramentas para pesquisar o texto das decisões. A operação por parte da ICANN ou seu endosso de um repositório "oficial" centralizado das decisões pode estar além da sua missão e poderia sufocar a inovação em serviços de publicação.

  • Os registros do querelante e do acusado devem estar publicamente disponíveis?

 Nem sempre a argumentação da parte vitoriosa e da parte perdedora está clara nos resumos incluídos nas decisões dos casos. As partes, os advogados, integrantes dos painéis e outros iriam beneficiar-se do acesso a todos os registros de cada procedimento.

A publicação de registros volumosos e dos documentos correspondentes seria onerosa e complicada, o que iria subverter a UDRP como uma maneira objetiva e barata de resolver disputas. As vantagens esperadas não justificariam os custos.
  • Deve-se permitir que os querelantes e acusados acrescentem emendas e/ou suplementos aos seus registros?

Registros com emendas ou suplementos permitem que as partes levem outros fatos relevantes á atenção dos integrantes dos painéis.

O excesso de registros suplementares é oneroso para a parte oposta, que é obrigada a responder, e representa pouca ajuda para que o painel chegue à sua conclusão.
  • Deve-se modificar os processos de seleção do provedor e do painel a fim de atender as preocupações sobre possíveis conflitos de interesse?

Permitir que os querelantes selecionem o provedor de serviços de resolução de disputas induz os provedores a favorecer os querelantes. Permitir que os provedores selecionem qual integrante do painel ouvirá cada caso aumenta as chances de interferir no sistema.

Permitir que os provedores de serviços de resolução de disputas briguem por uma fatia do mercado estimula serviços de qualidade e preços baixos. Os provedores não decidem os casos, apenas cuidam da sua administração. Os provedores escolhem os integrantes dos painéis nos casos de painéis com apenas um elemento, mas a atual disposição que permite que o acusado escolha um painel de três membros, concedendo às partes o mesmo direito na seleção, é uma salvaguarda suficiente contra qualquer preocupação quanto a uma possível interferência conjunta de provedor/membro do painel. O fato de o provedor escolher o representante do painel nos casos de painéis com um integrante simplifica os procedimentos e permite a indicação de especialistas em determinados idiomas, culturas e sistemas legais.

  • Deve-se promulgar os padrões para credenciamento de provedores e membros de painéis?

A promulgação de padrões para credenciamento de provedores e membros de painéis aumentaria a transparência e a confiança no sistema de resolução de disputas.

Padrões de credenciamento muito rígidos iriam reduzir a flexibilidade e criariam divergências quanto à interpretação e às qualificações. O credenciamento dos membros dos painéis por ICANN (ou a definição de padrões para seu credenciamento) seria uma ampliação do papel da ICANN, poderia influenciar o resultado de alguns casos, e pode estar além da sua missão.
  • Deve-se permitir transferências de procedimentos entre provedores?

Permitir que os acusados "transfiram" o caso para outro provedor equilibraria a oportunidade de buscar um fórum que atenda igualmente os querelantes e acusados.

 Possibilitar transferências de procedimentos causaria confusões, complicações e custos desnecessários. Essa medida também anularia as vantagens da concorrência em oferecer serviços mais econômicos e convenientes, graças à disponibilidade de vários provedores.
  • Em caso de acordo, a restituição das taxas do provedor deve ser obrigatória e padronizada?

Restituições obrigatórias padronizadas para casos retirados seriam uma medida justa para com as partes e encorajariam os acordos.

Os provedores concorrem entre si em termos de preço e serviço, e devem ter a liberdade de determinar seu próprio sistema de taxas razoáveis.
  • Deve-se acrescentar emendas às exigências de notificação?

As exigências de notificação são breves, e podem não conceder às partes tempo suficiente para preparar suas respostas.

A idéia é que procedimentos administrativos se desenrolem da maneira mais rápida e eficiente possível. Os procedimentos administrativos aplicam-se somente a casos evidentes de registração abusiva, de modo que as partes não precisem de muito tempo para investigar ou preparar documentos complicados. A possibilidade de instituir procedimentos jurídicos, que têm precedência sobre os resultados da UDRP, garante que a UDRP não resulte em casos perdidos em razão de notificação inadequada.
  • Deve-se acrescentar emendas ao procedimento para implementar ordens de transferências de registrações?

Tanto provedores quanto partes relataram dificuldades em obter a cooperação dos registradores para implementar decisões que determinam a transferência de registrações. Os registradores relatam que as partes vitoriosas não fornecem as informações necessárias e não seguem os procedimentos de transferência.

A implementação de um novo procedimento de transferência seria complicada e potencialmente onerosa para as partes e/ou registradores. Algumas melhorias no procedimento de implementação já foram incluídas nas atuais recomendações para exclusões pendentes.
  • As decisões do painel devem estar sujeitas a revisão judicial do processo?

Um sistema interno de revisão judicial promoveria uma interpretação e aplicação coerente e previsível da política.

Um sistema de revisões judiciais seria complicado e caro. Além disso, um sistema de revisões judiciais destinado a harmonizar as leis referentes a marcas registradas estaria além do escopo da ICANN.

Problemas relevantes (problemas referentes à política):

Problema

A favor

Contra
  • Deve-se mudar a política para exigir que os registradores esperem até a expiração dos prazos finais para revisão judicial, antes de tomarem qualquer providência em resposta a ordens judiciais?

A exigência de que os registradores esperem para implementar ordens judiciais até a expiração dos prazos finais para revisão judicial iria alinhar os resultados das disputas com as expectativas das partes, e concederia deferência ao processo judicial.

A lei aplicável a julgamentos em várias jurisdições determina se as ordens são efetivas enquanto ainda existe a possibilidade de uma revisão judicial, e seria inadequado para ICANN tentar interferir nessa lei. As normas atuais oferecem segurança aos registradores e às partes, mas ainda permitem que as partes solicitem suspensões ou outras ordens dos tribunais, quando for o caso.
  • Deve-se acrescentar emendas à política em relação à proteção de marcas não-registradas?

A redução ou eliminação do reconhecimento de marcas não-registradas aumentaria a certeza dos registrantes e a previsibilidade das decisões.

 As leis nacionais (e locais) para marcas registradas variam com respeito à deferência concedida a marcas não-registradas, de modo que a harmonização não seria viável, nem faria parte do escopo da ICANN.
  • Deve-se acrescentar emendas à política, a fim de oferecer orientação quanto à interpretação dos termos "semelhança excessiva"?

O esclarecimento da definição de "semelhança excessiva" aumentaria a certeza dos registrantes e a previsibilidade das decisões.

 As leis nacionais (e locais) para marcas registradas variam quanto à definição de "semelhança excessiva", de modo que a harmonização não seria viável, nem faria parte do escopo da ICANN.
  • Deve-se aceitar várias queixas quanto à mesma registração e o mesmo registrante?

Submeter os registrantes a várias queixas sobre a mesma registração é potencialmente oneroso e injusto.

Normas para obstrução de queixas podem ser complicadas e conduzir a incertezas e injustiça. Por exemplo, um querelante pode tomar conhecimento de fatos inicialmente omitidos pelo acusado, recomendando a reapresentação da queixa. A obrigação do querelante de revelar procedimentos anteriores e a capacidade do acusado de revelá-los protege contra os abusos causados por queixas repetitivas que não são atendidas.

  • A política deve abordar a pergunta se o significado de "deter" é o mesmo de "usar"?

Caso se especifique se a "detenção passiva" constitui o "uso" de um registro de domínio, isso aumentaria a certeza dos registrantes e a previsibilidade das decisões.

As leis nacionais (e locais) para marcas registradas variam em relação à definição de "uso" de uma marca registrada, de modo que a harmonização não seria viável, nem faria parte do escopo da ICANN.
  • Deve-se excluir comunicados sobre "negociação para acordo", como evidência permissível de má-fé?

Permitir que os querelantes introduzam ofertas (especialmente ofertas solicitadas) de compromisso como evidência de má-fé é injusto e desestimula as tentativas de acordos.

Em alguns casos, a evidência de uma oferta para vender os direitos sobre a registração de um domínio por um valor exorbitante pode ser uma prova subjetiva demonstrando má-fé. Seria apropriado se o uso dessas evidências fosse regulado pela legislação nacional (e local), e não pela "atividade legislativa" da ICANN.
  • Deve-se exigir que os querelantes emitam uma caução e/ou paguem uma multa para impedir o "roubo de nome de domínio inverso"?

A exigência da emissão de uma caução sujeita a caducar seria uma intimidação poderosa às tentativas de "roubo de nome de domínio inverso".

As taxas de registro existentes e a capacidade de os painéis chegarem a um veredicto de "roubo de nome de domínio inverso" são salvaguardas adequadas contra o possível uso abusivo pelos querelantes. Os veredictos de "roubo de nome de domínio inverso" são raros, e exigir a emissão de uma caução em todos os casos diluiria desnecessariamente o caráter de custos reduzidos dos procedimentos da UDRP.
  • A política deve incluir expressamente defesas ativas?

A inclusão de defesas ativas e a especificação do seu efeito sobre o ônus da prova dariam segurança aos registrantes com interesses legítimos em suas registrações de domínios.

A política já define como um registrante pode demonstrar interesses legítimos, e exige que os querelantes assegurem que o registrante não tem direitos em relação ao nome de domínio.
  • As decisões administrativas do painel devem ter efeito como precedente?

Exigir que os membros do painel sigam os pronunciamentos judiciais de decisões anteriores aumentaria a qualidade e a previsibilidade das decisões.

Exigir que os membros do painel sigam os pronunciamentos judiciais de casos anteriores que podem ter aplicado diferentes leis para marcas registradas seria um esforço inadequado de harmonização de leis nacionais diversas e estaria fora do escopo da ICANN.
  • O "cancelamento" (exclusão da registração - possibilitando uma nova registração subseqüente por qualquer pessoa) deve continuar sendo um remédio disponível?

Aparentemente, alguns querelantes supuseram erroneamente que uma determinação "cancelando" uma registração de domínio impedirá qualquer registração futura de um nome por quem quer que seja. Caso se elimine o "cancelamento" como um remédio disponível, isso eliminaria essa possível fonte de confusão.

Os esforços para informar os querelantes sobre o que acontece quando uma registração de domínio é "cancelada" fizeram com que o cancelamento fosse determinado apenas em pouquíssimas circunstâncias (14 vezes em 5472 casos).

(A lista acima não pretende ser exaustiva. Esses são apenas problemas que aparecem no trabalho da Força-Tarefa da DNSO.)

Grupos de mantenedores e suas posições aparentes

É de se esperar que diferentes segmentos da comunidade da Internet tenham pontos de vista divergentes sobre todos ou quase todos os problemas em potencial relacionados acima. No início de 2002, a Força-Tarefa da DNSO para Revisão da UDRP publicou um questionário abordando vários desses assuntos. Embora não tenha se baseado em uma técnica de amostragem científica, esse questionário oferece alguns esclarecimentos quanto às atitudes em relação à UDRP. Além disso, conforme indicamos acima, a própria Força-Tarefa da DNSO inclui uma grande variedade de representantes de diferentes perspectivas. Com base no trabalho e nas discussões da Força-Tarefa da DNSO, a caracterização muito rudimentar dos pontos de vista dos grupos constituintes, indicada a seguir, parece apropriada:

Usuários não-comerciais - Dão grande ênfase às salvaguardas dos procedimentos e às proteções efetivas para registrantes que fazem uso não-comercial legítimo ou honesto de registrações de domínios.

Usuários comerciais - Desejam uma solução econômica, objetiva e confiável contra registrações de domínio feitas em má-fé para deliberadamente desviar clientes.

Interesses de propriedade intelectual - Destacam a importância de proteções contra ciberpirataria e registrações em má-fé destinadas a denegrir marcas registradas.

ISPs - Não estão diretamente interessados, exceto em sua condição geral como empreendimentos comerciais.

Registradores - Desejam uma política padronizada para resolução de disputas que seja justa para com seus clientes e que mantenha os registradores fora da função de parte ou árbitro em disputas de domínios.

Registros de gTLDs - Os operadores de registros raramente (mas cada vez mais) são levados diretamente para disputas quanto a registrações de domínios, e por isso compartilham os interesses dos registradores em uma política padronizada e justa.

Outros segmentos da comunidade da Internet, como usuários individuais e defensores da liberdade de expressão, também têm interesses legítimos na elaboração de uma política para resolução de disputas de nomes de domínio.

Escopo do Processo Normativo de ICANN

O Artigo I dos Estatutos da ICANN define a missão da ICANN, incluindo a coordenação do desenvolvimento de políticas que estejam razoável e apropriadamente relacionadas à alocação e atribuição de nomes de domínio. A UDRP da ICANN prescreve os procedimentos para tratar disputas entre registrantes e partes que não sejam registradores sobre a registração e o uso de nomes de domínio. A UDRP é uma "Política de Consenso" da ICANN, de acordo com a definição da expressão nos contratos entre registro e registrador de gTLDs. Como tal, todos os Registradores Credenciados por ICANN são obrigados a incorporar esses termos em seus contratos de registração com clientes. (Observe-se também que muitos ccTLDs adotaram a UDRP voluntariamente ou usaram-na como modelo para criar suas próprias políticas locais para resolução de disputas.)

Tendo em vista a missão definida da ICANN, faz parte do seu escopo implementar (e analisar) políticas que definem procedimentos para o tratamento de disputas quanto à alocação de registrações de domínios. (Observe-se também que a adoção de uma política uniforme para resolução de disputas foi expressamente recomendada no "White Paper" <http://www.icann.org/general/white-paper-05jun98.htm> que precedeu a criação da ICANN.)

Entretanto, é necessário tomar cuidado a fim de evitar que se atribua a ICANN o papel de legislar regras normativas para decidir disputas entre terceiros sobre a autorização ao uso de nomes, principalmente nos casos em que essas regras já foram abordadas pela legislação nacional ou local. Essa legislação pertence ao âmbito dos governos. (Ver "Resumo do Conselheiro Geral referente ao Processo Normativo sobre as recomendações WIPO-2" <http://www.icann.org/minutes/report-wipo-01jun03.htm>.) Conforme se observou nas tabelas acima, por este motivo a maioria dos problemas relevantes, e alguns dos procedimentos, estariam além da missão da ICANN.

Nos casos em que o problema envolve apenas a revisão dos atuais procedimentos da UDRP para resolução de disputas usando normas baseadas nas leis nacionais (ou locais), convém que ICANN analise e reveja estes procedimentos. (Observação: Segundo o item 2(e)(5) do Processo Normativo da GNSO, a revisão das políticas existentes da ICANN pertence ao Processo Normativo.) A maioria dos "problemas de procedimentos" mencionados acima ajusta-se a essa categoria.

Tendo em vista que, em razão dos seus termos, a UDRP se aplica apenas a gTLDs, a GNSO, que tem a responsabilidade de "elaborar e recomendar à Diretoria da ICANN as políticas importantes relativas a domínios genéricos de alto nível", é a entidade apropriada dentro da ICANN para tratar os assuntos relacionados na lista acima que pertencem à  missão da ICANN.

Processo recomendado para procedimento

Com base no texto acima, os seguintes pontos parecem evidentes:

A. Existem apenas alguns problemas que pertencem à missão da ICANN.

B. É muito provável que a revisão da UDRP seja controvertida; não existem muitas áreas (se é que existem) em que parece ser possível chegar a um consenso. (Observação: A UDRP é uma política de consenso, e só deve ser revisada por consenso.)

C. Ao passo que existem algumas áreas nas quais certas melhorias parecem possíveis, não parece haver uma necessidade urgente de revisão - prova disso é a impossibilidade da força-tarefa anterior chegar a uma conclusão sobre qualquer assunto.

D. O Conselho da GNSO tem outros assuntos (Whois, WIPO-2, etc.), que podem exigir maior prioridade. Tendo em vista o alcance limitado do PDP, devem-se tomar algumas decisões sobre priorização.

Se e quando o Conselho decidir que deve iniciar um PDP sobre esses assuntos, aparentemente existe um conjunto significativo, porém administrável, de tópicos que devem ser abordados por meio de um processo normativo dentro da GNSO. Considerando o escopo da ICANN, a importância relativa das áreas de revisão em potencial, e a probabilidade de obter consenso sobre qualquer modificação proposta da política, a equipe recomenda que se dê prioridade às seguintes perguntas:

      1. Deve haver um acesso melhorado, centralizado e investigável às decisões administrativas do painel?
      2. Os registros do querelante e do acusado devem estar publicamente disponíveis?
      3. Deve-se permitir que os querelantes e acusados acrescentem emendas e/ou suplementos aos seus registros?
      4. As decisões do painel devem estar sujeitas a revisão judicial interna do processo?
      5. Devem-se acrescentar emendas ao procedimento para implementar ordens de transferências de registrações?*

(*A equipe observa que este assunto particular, embora não tenha sido objeto de muitas discussões na força-tarefa anterior, é objeto de repetidas queixas encaminhadas a ICANN. Provedores de disputas e querelantes vitoriosos em procedimentos da UDRP muitas vezes se queixam de dificuldade de obter a cooperação e comunicação dos registradores.)

O Conselho da GNSO poderia formar uma nova Força-Tarefa geral da GNSO para Revisão da UDRP; Essa nova força-tarefa trabalharia de acordo com os procedimentos e prazos definidos no novo Processo Normativo da GNSO, e estaria encarregada de ponderar todos os assuntos delineados acima (e todos os outros que considerar necessários). Como outra alternativa, o Conselho poderia optar por uma abordagem por objetivo, incumbindo uma força-tarefa de tentar resolver questões individuais separadas, como por exemplo se as decisões da UDRP devem estar sujeitas a um processo interno de revisão judicial.

Respeitosamente,

Dan Halloran
Gerente de Equipe em exercício, Revisão da UDRP

Nota:

* ver <http://www.dnso.org/clubpublic/nc-udrp/Arc00/msg00298.html>

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Página atualizada em 01 de agosto de 2003
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